文/周嘉 江苏张林芳律师事务所

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平行进口是贸易自由化的产物。随着我国“一带一路”战略的不断深入，我国与其他国家和地区会产生更加频繁的贸易往来，而随之带来的商标产品平行进口问题却不容忽视。因为我国目前在《商标法》上对平行进口问题没有进行规制，对平行进口带来的利益冲突没有进行合理分配，从而在实务界引发了较大分歧。

随着我国的发展和国际贸易的日益频繁，平行进口现象时常发生。究其原因，是由于知识产权产品在不同国家之间存在价格差异，因有利可图，于是进口商就从国外市场上获得产品进口到本国。这样，就产生了平行进口。由于平行进口产品的价格低廉，对进口国国内知识产权权利人在国内销售产品造成较大的冲击，从而引发是否允许平行进口的讨论。

一、平行进口引发的商标权问题

商标产品平行进口是一个与知识产权有关的国际贸易问题。商标产品平行进口又被称为“灰色市场”，是指注册商标持有人在某国（出口国）生产并销售带有注册商标的商品后，第三人（进口商）将该商品进口到另一国（进口国），而该注册商标所有人或其他被许可人也在该进口国取得同一商标专用权。应当注意的是，平行进口有一个前提条件，即该使用注册商标的商品的首次投放市场必须是商标注册人自己或者经其许可的行为，其进口商品的渠道是合法的。

同一商品在不同国家的价格上的差异，是使产生商标产品平行进口的根本原因，同时也是引起商标产品平行进口的根本原因。造成同一商品在不同国家价格上的差异的原因很多，主要有以下几点。（1）由于各国经济发展水平不同，原料价格、劳动力价格都存在着较大差异，生产出来的商品在价格上自然不同。（2）由于各国消费水平的不同，不同的消费者对商品的需求不同，根据供求关系也会导致价格上的差异。（3）各国的对外贸易政策的差别导致各地区关税的不同，进而影响到商品的价格。

平行进口会对本国商标权利人或者其合法授权使用人的市场是一种侵蚀。而从法学的角度方面考虑，其涉及的根本因素是由于知识产权权利用尽原则与地域性原则的冲突。

商标权利用尽原则，是指经商标所有人或其本人同意将带有商标的产品投放市场后，任何人使用或销售该产品，商标权人均无权禁止。1即带有商标的商品投放市场后，商标权人的权利即告终结，再无权以商标权禁止在该商品上使用商标，不管该商品以后再怎样分销、转卖均不构成侵权。

商标的地域性原则，是指各国正式注册的商标与在其他国家注册的商标均是互相独立的。商标权具有的地域性特点，商标权利的取得以登记注册为要件。因此未经授权人同意而进口其所有受知识产权保护的产品时，即构成侵权。

但是，商标权利人对合法的商品在其售出之后便丧失了对其的控制权，不能控制其产品是在国内销售还是在国外销售，这在客观上也增加了商标产品平行进口的可能性。

所以，结合上述两原则，也就引发了商标权权利国际用尽原则和权利国内用尽原则的博弈和讨论，表现在法律上各国对商标产品平行进口的态度。如果立法上支持商标权国际用尽原则，那么，平行进口行为是被允许的，不受地域性原则的限制。如果立法上支持商标权国内用尽原则，那么，商标权人的权利只在出口国国内用尽，但在国际上并未用尽，在其他国家其权利仍处于未曾使用的状态，也就是说，受地域性原则的限制，原则上不允许平行进口。

平行进口会造成市场的冲击，引发利益冲突，但是我国针对商标产品平行进口并未有明确的法律进行规制。

二、国外商标产品平行进口制度的立法比较考察

1、欧盟：采用商标权区域用尽原则

欧盟提出商标权区域用尽原则，权利用尽的地域范围限制在共同体内，而不是世界范围，即支持欧盟成员国之间的平行进口行为，地域性原则在欧盟内部无效，但不支持从欧盟外国家平行进口到欧盟国家。例如，关于《商标条例修正案》第11条规定，贴附共同体商标的产品由权利人自己或经其许可在共同体之内被投放市场后，就该特定产品而言，权利人无权禁止他人对该商标的使用。并且，保留权力以便在适当的时候与重要的贸易伙伴缔结双边或多边条约，在缔约国之间引入商标权的国际用尽原则。2

2、美国：原则上不允许平行进口

美国有三项立法来阻止平行进口产品进入美国市场并进行销售——《关税法》第526条、《Lanham法典》（即美国《商标法》）第32、42、43(a)条，以及《版权法》第602(a)条。但是，通过司法判例确立了排除情形，即当该平行进口产品是由美国商标权人在国外的关联公司制造时，美国法院原则上允许该关联公司制造的产品进入美国市场并进行销售，除非该产品与美国商标权人自己生产的产品之间存在着“实质性差异”。3

3、日本：原则上允许平行进口

日本对商标商品的平行进口采取明确的肯定态度，并且通过反垄断法严格禁止商标权人及其代理商对平行进口的不正当限制行为。从而在防止商标权人滥用其权利，平衡商标权人和社会之间的利益关系，促进平等的市场竞争方面起到了极为有效的作用。1970年2月的“派克笔”案使日本商标产品平行进口的合法性首次得到承认。为了使海关规则与法院判例相吻合，日本财政省在“派克笔”案后即对其海关规则进行了修改，只有两个例外下商标权人可以禁止平行进口：第一种情况是平行进口产品的质量与日本产品的质量相比，二者存在差异；第二种情况是平行进口产品的商标所标示的来源不同于日本权利人的商标所标示的来源。4

4、韩国：平行进口构成商标侵权

根据韩国商标法规定，为了销售目的而进口贴附与韩国注册商标相同标识的产品，属于商标法意义上的对商标的使用行为，而未经权利人许可的使用规则可以构成商标侵权。因此，进口假冒商标的产品必然属于商标侵权；而由于他人进口真品也属于未经许可而使用商标的行为，所以如果在没有例外规定或法院的例外解释的情况下，平行进口亦构成商标侵权。5

5、新加坡：平行进口获得立法上允许

《新加坡商标法》规定，注册商标权人亲自或经明示或默示的同意（无论是有条件的还是无条件的同意）将贴附其商标的产品在新加坡国内或国外投放市场后，就该特定产品对商标的使用即不再构成侵权。“使用”包括进口或出口贴附注册商标的产品。因此，进口上述商标商品不构成侵权。6

三、我国司法实践对商标产品平行进口的判决尺度

1、广州市中级人民法院审理的上海利华公司诉广州经济技术开发区商品进口贸易公司案，涉及LUX(力士)牌香皂的平行进口问题。在1999年6月，广州海关扣留了广州经济技术开发区进出口公司自泰国进口的LUX牌香皂895箱。原告上海利华公司遂在广州市中级人民法院以侵犯原告独占许可使用权为由，起诉了被告进出口公司。被告并未提供充分证据证据证明其进口的香皂是泰国产的正品，法院对被告的平行进口抗辩主张不予采纳。因此，法院将原告的独占许可使用权延伸至对平行进口的限制，判决被告赔偿原告约8万港币的损失。此案被视为中国第一件限制商标保护产品平行进口的案件。7法院认为，被告未经原告许可，进口销售了泰国生产的“LUX”牌香皂，侵犯了原告的注册商标独占使用权。

2、湖南省长沙市中级人民法院在米其林集团总公司因与被告谈国强、欧灿侵犯商标专用权纠纷案8中认为，对于必须强制认证的轮胎产品，无3C标志而标注了“MICHELIN”系列商标的轮胎流入市场，会损害原告商标的声誉，原告可以以商标权人的身份进行维权。商标是区分商品不同来源的标志，具有保证商品质量和表明商品提供者信誉的作用。对于上述功能和作用的损害，即构成商标侵权。本案中，尽管原告承认被控侵权产品是由其日本工厂生产，产品上标注的“MICHELIN”系列商标也是在日本标注，但该产品未经原告许可和质量认证即在中国境内销售。由于这种产品我国境内的销售已属违法，且可能存在性能和安全隐患，破坏了原告商标保证商品质量和商品提供者信誉的作用，对原告注册商标专用权已造成实际损害，两被告的销售行为，属于侵犯原告注册商标专用权的行为。

3、北京市高级人民法院在大西洋C贸易咨询有限公司与北京四海致祥国际贸易有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书9中认为，是否禁止商标平行进口，应当依据我国现行法律法规的规定予以确定。由于我国《商标法》及其他法律并未明确禁止商标平行进口，因此，被告四海致祥公司将欧洲市场上合法流通的“K？STRITZER”系列啤酒进口到我国进行销售，并不违反我国《商标法》及其他法律的规定。原告大西洋C公司认为商标平行进口违反我国法律的主张缺乏法律依据。

4、上海市第二中级人民法院在维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司与上海锦天服饰有限公司侵害商标权纠纷案10中认为，国外某品牌拥有者在国内就该品牌注册了商标，但又在国外将该品牌商品授权他人处分，国内经销商通过正规渠道从该被授权人处进口该品牌正牌商品并在国内转售的，根据商标权利用尽原则，该进口并转售的正牌商品不会造成相关公众对所售商品来源的混淆、误认，不构成商标侵权。被告销售的商品是正牌商品，不属于侵犯原告注册商标专用权的商品，不存在会使相关公众产生误认的情形，因此，不构成商标侵权。

5、天津市高级人民法院在法国大酒库股份公司诉慕醍国际贸易（天津）有限公司侵害商标权纠纷案判决中11认为，对于天津慕醍公司的上述进口行为，我国商标法尚没有明确的禁止性规定。该行为是否构成商标侵权，应根据商标法的宗旨和原则，并结合案件具体事实等因素予以综合考量，合理平衡商标权人、进口商和消费者之间的利益以及保护商标权与保障商品自由流通之间的关系。天津慕醍公司的行为不会损害大酒库公司商标标示商品来源的功能，也不会损害其商标承载的信誉，以及国内消费者的利益。该行为是否损害其中国独家经销商的利益并非本案侵犯商标权纠纷所审理的范围。

总体来说，近年来我国在司法实务部门审理类似案件中，原则上以认定商标产品平行进口不构成商标侵权，因为根据“法不禁止即自由”的民法理论，将商标注册人或经其许可在国外销售的商标产品进口到我国并不构成商标法上的侵权，仅在特殊条件下可能涉及商标侵权。

四、我国对商标产品平行进口甄别侵权的认定规则

因为我国在法律层面没有对平行进口是否侵权作出规定，但是根据目前我国司法实践，司法实务部门会考虑以下几点因素。

1、进口商进口商品是通过购买等合法手段获得的，而不是通过走私或其他非法渠道得到的商品。进口的商品是商标所有人或商标使用人生产或销售的同品牌“正宗商品”，而并非假货、冒牌货。这样的前提条件下，才可能会适用商标权利用尽原则。

2、平行进口的产品需要符合国内的质量强制认证标准。比如上述的米其林的案子，涉及的就是这个轮胎上有没有带3C的认证。因为我国的轮胎是要3C强制认证的，那么，这个进口的日本轮胎没有3C认证，销售到中国，构成商标侵权，因为隐含价值观是表明权利人还不同意这条胎进到中国去。形成的司法案例认为，不带3C强制认证的商品是不可以在中国市场买卖的，商标权利人还未同意该轮胎在中国市场内销售，那么如果出现这种商标、这种轮胎在中国境内买卖，就构成商标侵权。12

3、厘清商标权侵权和不正当竞争之间的界限。由于我国现行商标法和反不正当竞争法都没有对该问题进行具体规定，因此，从法律适用的角度，必须借鉴已有的法律，通过法律解释，对该问题进行处理。根据法不禁止即自由的原则，平行进口并没有被商标法所禁止，其在商标法上是合法的，但它在商标法上的合法性并不意味着它在其它法律上也同样是合法的。应该看到，无论是在国内贸易和还是在出口贸易中，平行进口都可能对商标权人或者独家被许可人带来某些不利影响。所以，需要分清那些有损于出口商和独家经销商的平行进口行为究竟属于何种性质，商品的平行进口究竟损害了当事人的何种权益。对于商标平行进口中出现的商品重新包装标识不清、广告诋毁等情形，可考虑适用《反不正当竞争法》中公平竟争的基本原则加以规范，因为其扰乱了市场经济秩序损害了商标权人及相关权利人的合法权益，可以认定为构成不正当竞争，而如果进口商的商品并不存在与原商标权利人品质不同、标识不明等情况，就不构成不正当竞争。

根据以上分析，笔者认为，我国企业在合法进口他国平行进口商品的情况下，作为国外商标产品的进口商，应保证进口商品符合我国的强制性产品认证制度。

同时，因为国家之间对平行进口的规定差异性过大，目前并没有形成普遍统一的国际认识，所以，作为我国一些商品销往国际市场的企业，在商标注册合法完备，授权他国经销商在国外进行销售时，应该充分了解到国外平行进口的相关法律制度，制定具体的差异化销售策略，避免在其他国家和地区进行销售时遇到平行进口产品带来低价竞争和不利影响。

五、我国立法对商标产品平行进口应持的态度

平行进口主要是由于价格差引起的，我国是发展中国家，国内生产成本较低，而有条件的允许平行进口，不会对经济产生负面影响，反而可以促进国际贸易往来，成为国家经济增长的重要推动力。另外，绝对禁止平行进口有助于国内商标持有人建立世界范围内差别性价格体系，最终是国内消费者不得不面对不利于他们的价格体系。所以，应当有条件的规范平行进口，这在立法上应当予以明确。

1、区分是否属于善尽标示义务的平行进口。平行进口的商品都是正宗产品，不存在假冒伪劣的情况，但是即使平行进口商品与进口国商标权人的商品差异不大，平行进口商也应当在平行进口商品上醒目地标示出该商品的原产地、制造商、经销商等区别性字样，这样的平行进口才应当允许。

2、区分同品牌在不同国家的产品差异问题。考虑到各国不同的经济、环境、人文情况，跨国公司可能针对不同国家的特点制造并销售品牌相同但质量等方面存在差异的产品。而这种有质量差异的产品会造成国内消费者的混淆，不仅损害消费者利益，也会影响商标权人的声誉。因此，对存在产品质量差异的平行进口原则上应予以禁止，但如果平行进口商在产品上贴附标签，标明该产品的来源、品质以及与国内授权产品的区别等情况，仍然应允许其平行进口。

注释:

1、吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2014年版，第267页。

2、 尹锋林著：《平行进口知识产权法律规则研究》，知识产权出版社2012年版，第80页。

3、 李娟：《美国商标平行进口法律评述及对我国的启示》，《学术界》2011年第12期，第198页。

4、 尹锋林著：《平行进口知识产权法律规则研究》，知识产权出版社2012年版，第163页

5、 尹锋林著：《平行进口知识产权法律规则研究》，知识产权出版社2012年版，第163页。

6、 尹锋林著：《平行进口知识产权法律规则研究》，知识产权出版社2012年版，第166页。

7、 喻军：《从“LUX力士”案看我国商标的平行进口》，《内蒙古农业大学学报（社会科学版）》2006年第1期，第83页。

8、 参见湖南省长沙市中级人民法院（2009）长中民三初字第0073号民事判决书。

9、 参见北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1931号民事判决书。

10、 参见上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民五（知）初字第86号民事判决书。

11、 参见天津市高级人民法院（2013）津高民三终字第0024号民事判决书。

12、 徐建、龙翼飞主编：《知识产权律师实务》，法律出版社2014年版，第15页。

编排/李九如

责编/孙亚超  微信号：elesun724